A mão que dá e a mão que tira - a IN/RFB 1.719/2017 e a tributação do investidor-anjo

18/09/2017

Em outubro de 2016 foi publicada a Lei Complementar 155/16, que introduziu uma série de alterações no Estatuto da Microempresa e EPP (LC 123/06). Dentre estas alterações, regras específicas com o objetivo de "incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte” (LC 155, art. 61-A, caput).

Tais alterações instituíram a figura do investidor-anjo - um aportador de capital, não-sócio, que injeta recursos em um negócio por meio de contrato de participação com prazo de vigência não superior a 07 anos. O investidor-anjo pode ser pessoa física ou jurídica (inclusive fundos de investimento) e, por disposição expressa da LC 123 alterada pela LC 155, não será considerado sócio; não responderá por qualquer dívida da empresa, nem mesmo em caso de recuperação judicial; não será sujeito à desconsideração da personalidade jurídica com base no art. 50 do Código Civil. 

O investidor-anjo é remunerado pelo capital aportado, pelo prazo máximo de 05 anos e no limite de 50% dos lucros distribuídos pela sociedade investida, por exercício, sendo que os aportes não se considerarão receita da investida. 

Tais inovações foram, à época, comemoradas como verdadeiramente estimulantes do investimento em Microempresas e EPPs - sobretudo, em start-ups, estas o evidente foco da medida. De fato, a proteção garantida ao investidor-anjo em relação às dívidas da investida, inclusive com imunidade à recuperação judicial e à desconsideração da personalidade jurídica, são especialmente importantes sobretudo no instável ambiente jurídico brasileiro. 

Todos estes esforços de promoção do investimento, contudo, tendem a se tornar muito próximos de inócuos a partir da edição da Instrução Normativa nº 1.719/17, pela Receita Federal, publicada em 21 de julho de 2017. 

Segundo a IN nº 1.719/17, a renda decorrente dos aportes feitos pelo investidor-anjo ficam sujeitos ao Imposto de Renda Retido na Fonte, aplicando-se as alíquotas previstas na respectiva tabela - de 22,5% a 15%, conforme o prazo do investimento (alíquota maior para investimentos com prazo de até 180 dias, alíquota menor para investimentos com prazo superior a 02 anos). Não ficam sujeitos à retenção na fonte apenas os fundos de investimento, submetidos a regime próprio.

Ao assim proceder, a RFB vai na contramão do que evidente e declaradamente era a intenção do legislador ao introduzir as alterações da LC 155/16, eliminando o efeito prático do incentivo que se pretendeu dar ao investimento em MEs e EPPs (em especial, nas start-ups). 

Isto porque equipara o aporte por meio de contrato de participação a simples mútuo, quando a intenção da LC 155/16, ao referir a “contrato de participação" foi, a toda vista, a de aproximar o investimento feito pelo investidor-anjo a um aporte de capital, sem, contudo, atribuir a ele o status de sócio. O estímulo consistia, em síntese, em eliminar os riscos de responsabilização por dívidas da investida, permitindo, ao mesmo tempo, a remuneração do investimento sem incidência de nova tributação (diz-se nova porque, vale lembrar, se a remuneração consiste em distribuição de lucros, a tributação já incidiu antes).

A equiparação a simples contrato de mútuo, portanto, torna completamente sem sentido as alterações legislativas realizadas pela LC 155/16. Afinal, se um contrato de mútuo fosse o suficiente para atender ao propósito do investimento em start-ups, todas estas disposições que cuidadosamente distinguem a posição do investidor por contrato de participação da posição do sócio não teriam o menor sentido. O mutuante jamais será confundido com um sócio, nem será em hipótese alguma responsabilizado pelas origações da mutuária. Há, no entanto, a desvantagem no tratamento tributário da remuneração do mútuo (e não se surpreenda se, logo adiante, vier a RFB a cogitar que também o IOF deve incidir no contrato de participação, se o investidor-anjo for pessoa jurídica).

Ao investidor-anjo fica, portanto, um importante alerta: a se manter este estado de coisas, a modalidade como vai ser feito o aporte de recursos em start-ups deve ser cuidadosamente estudado, caso a caso. O contrato de participação cogitado na LC 155/16, até então capaz de simplificar muitíssimo a estrutura dos investimentos, teve boa parte da sua eficácia eliminada pela IN/RFB 1.719/17 e, talvez, não consiga, afinal, atender aos objetivos de investidor e investida.

Por Daniel Burchardt Piccoli, advogado, sócio do Dulac Müller Advogados

 

 

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