O ICMS a ser excluído da base do PIS/CONFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido" mas o ICMS da fatura

06/10/2017

Enfim foi publicado o acordão relativo ao Recurso Extraordinário 574.706, que decidiu sob o sistema de repercussão geral que o ICMS não integra a base do PIS e da Cofins. Para felicidade dos contribuintes, o acórdão enfrentou um argumento que já estava ganhando força no Judiciário no sentido de que deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições  apenas o ICMS “pago” ou “recolhido” e não o ICMS destacado na nota fiscal de saída.
 
A Procuradoria da Fazenda estava arguindo nas suas peças processuais, que não deveria ser reconhecido ao contribuinte o direito de abater da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor correspondente a integralidade do ICMS lançado em seus documentos fiscais de venda, já que não seria o “quantum” efetivamente recolhido ou suportado por ele a título desse imposto, com o sistema de créditos e débitos aplicado à apuração do mesmo.
 
Esse argumento estava sendo acatado por alguns magistrados. Se prevalecesse, esse entendimento significaria uma redução drástica nos valores de PIS e Cofins a serem restituídos, bem como nos valores deixariam de ser pagos pelos contribuintes.
 
Mas a Ministra Relatora, Cármen Lúcia, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura.
 
Muito embora fatura e nota fiscal não sejam sinônimos, pois o primeiro é documento contábil destinado a comprovar a compra e venda mercantil e o segundo é um documento tributário,  os dois são idênticos na essência, diferindo-se apenas na destinação.
 
Desta forma ficou claro que o ICMS a ser abatido é o destacado na nota fiscal de saída, conforme destacamos no post: “Qual é o valor do ICMS que deve ser excluído da base do PIS e da Cofins?”
http://tributarionosbastidores.com.br/2017/08/qu/ )
 
A decisão proferida evitará desgastes e discussões intermináveis sobre o tema. Segue abaixo os trechos do voto da Ministra Cármem Lúcia:
 
“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
 
E mais adiante
 
“Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”
 
E ainda
 
 “Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 

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