Publicada lei sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS

Apesar da norma, continua a existir divergência sobre a exigência do Difal neste ano

A lei que estabelece a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (Difal) foi publicada
hoje no Diário Oficial. Trata-se da Lei Complementar nº 190. Apesar da norma,
decorrente de uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF), continua a existir
divergência sobre a possibilidade de exigência do Difal em 2022.

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Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que, a partir deste ano, a cobrança só poderia ser
feita pelos Estados se houvesse autorização por meio de lei complementar federal. O
projeto de lei complementar para regulamentar o Difal foi aprovado no dia 20 de
dezembro, e sancionada hoje.
há 32 minutos
Legislação
A entrada em vigor da LC nº 190 está prevista a partir da data de sua publicação,
observado, quanto à produção de efeitos, dispositivo da Constituição que impede a
cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou. É a chamada “noventena”.
Para os contribuintes, isso indica que, segundo a norma, a anterioridade de exercício
também deveria ser seguida. Já para o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos
Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), por não se tratar de criação de tributos, não
seria necessário aguardar.
Por isso, mesmo com a lei complementar publicada, segue a divergência sobre a
cobrança do ICMS Difal em 2022, que pode custar para os Estados R$ 9,8 bilhões em
arrecadação.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor
— Foto: Luis Ushirobira/Valor
Contribuintes alegam que não estão obrigados a recolher o diferencial de alíquotas pelo
fato de a lei não ter sido sancionada até o fim de 2021 e a Constituição determinar que
lei que cria tributo só terá validade no exercício seguinte. O Comsefaz defende, porém, a
cobrança imediata do adicional.
De acordo com Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow
Advogados, a lei complementar não menciona expressamente a anterioridade anual.
Mas, diz, ela deve ser respeitada porque é uma determinação constitucional. Além disso,
ao falar da noventena, a norma remete à necessidade de também observar o item do
mesmo artigo da Constituição que trata da anterioridade anual.
Para Breno de Paula, sócio do escritório Arquilau de Paula Advogados Associados, a
determinação em torno da obediência da noventena encerra qualquer discussão das
Fazendas.
Diferencial de alíquota
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de
origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por
exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa
recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o diferencial para o Fisco
cearense.
O ICMS interestadual tem alíquota de 7% ou 12% (dependendo dos Estados envolvidos).
Para calcular o Difal, utiliza-se como base o imposto cobrado pelo Estado de destino da
mercadoria. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem e
paga-se a diferença — 11% ou 6% — ao Estado de destino.
Essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na
Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Mas ela foi contestada no Judiciário por grandes
varejistas. A questão acabou nas mãos dos ministros do Supremo.