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A Receita Federal entende que apenas uma parcela dos créditos presumidos de ICMS pode ser excluída da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. O posicionamento está em recente comunicado do órgão sobre o tratamento que deve ser dado às subvenções para investimento (benefícios fiscais), o que, para advogados, desrespeita o que foi estabelecido, em 2023, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O comunicado foi editado porque, no ano passado, foi alterada a legislação sobre o assunto. Com a Lei nº 14.789, todos os tipos de subvenções para investimento recebidas a partir deste ano passaram a ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. A nova norma alterou a Lei nº 12.973, de 2014, que permitia, sob determinadas condições, a exclusão dos benefícios fiscais do cálculo dos tributos federais.
Além disso, a nova norma abriu a possibilidade de autorregularização e de acordos (transações tributárias) com a Fazenda Nacional para débitos com base na lei anterior. Até então, de acordo com a Receita, 80 empresas foram multadas em R$ 8,74 bilhões por exclusões tributárias indevidas feitas até o ano passado. Outros 200 casos estão em andamento.
Segundo tributaristas, o informe é uma tentativa de ampliar a tributação dos incentivos fiscais de ICMS. O comunicado do órgão também entende que outros tipos de benefícios – como isenção, diferimento, e redução de base de cálculo – não são subvenções de investimento, mas devem ser tributadas.
Para a Receita, deve ser aplicado o mesmo racional do julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por isso, “qualquer exclusão do lucro real a esse título, seja no regime legal anterior, seja no regime atual, torna-se arbitrária e sem amparo legal”.
O informe, de acordo com tributaristas, apesar de não ter força de lei, mostra que a União não considera a decisão tomada em 2023 pelo STJ em recurso repetitivo que, em tese, teria pacificado o tema. Os contribuintes se respaldam no precedente para fugir da cobrança tributária, pelos menos para os anos anteriores a 2024 – e têm saído vitoriosos nos Tribunais Regionais Federais (TRFs).
As empresas se apegam à Lei nº 12.973/2014, que no artigo 30 elenca critérios para afastar a tributação dos benefícios fiscais de ICMS, como ter reserva de lucros. O STJ, em abril de 2023, validou esse dispositivo, afirmando, porém, que não valeria para crédito presumido, só para os demais tipos de benefício fiscal (Tema 1.182).
Com a Lei nº 14.789/2023, porém, todas as subvenções passaram a ser tributadas em 2024. Os contribuintes podem tomar um crédito fiscal de 25% no fim de cada ano, se aprovado pela Receita. Desde então, as empresas têm corrido ao Judiciário para afastar a aplicação da norma.
O aumento da base de cálculo do IRPJ e CSLL decorre da parcela dedutível do crédito presumido considerada pela Receita. Para os contribuintes, seria o valor total dos créditos concedidos pelos Estados. Mas para a fiscalização é o ganho que a empresa teve com o crédito, devendo ser abatido dele o valor total de ICMS que seria pago.
Além do diferimento, créditos cedidos para o setor de transportes também não seriam incentivo fiscal, mas apenas uma forma de simplificar o pagamento do tributo. “Trata-se de créditos presumidos ditos ‘operacionais’ concedidos com a finalidade de simplificar o cumprimento das obrigações relativas à apuração do imposto. Nessa situação, a totalidade do crédito presumido de ICMS não se configura um benefício fiscal”, afirma a Receita no comunicado.