Mudança nas regras do ICMS entre estabelecimentos do mesmo dono

Em 07 de outubro de 2024, foi publicado o Convênio ICMS nº 109/2024, que atualiza a regulamentação sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Em breve histórico, relembramos que o tema foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) 49, em que foi reconhecida a não incidência do ICMS sobre a remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, oportunidade na qual o STF determinou que os Estados deveriam disciplinar o direito à transferência dos créditos das operações antecedentes.

O tema foi originalmente disciplinado por meio do Convênio ICMS nº 178/2024, que previa, entre outras questões, a transferência obrigatória dos créditos ao estabelecimento de destino.

Ato contínuo, após a edição do convênio mencionado, foi publicada a Lei Complementar (“LC”) nº 204/2023 que alterou a LC nº 87/96, para assegurar o direito aos créditos entre origem e destino, sem prever expressamente o termo “obrigatoriedade”.

A aludida LC nº 204/23, após conturbado trâmite legislativo, inclusive com derrubada de veto parcial de seus dispositivos, também passou a permitir que as transferências interestaduais fossem equiparadas a operações tributadas, por opção dos contribuintes.

Nesse panorama, surge a edição do novo convênio, com vistas a revogar o convênio anterior que tratava do tema (nº 178/2023) e estabelecer as diretrizes após as diversas alterações legislativas.

Dentre as principais alterações, destacamos as seguintes:

1. É assegurada a transferência do crédito ao destino: embora a abordagem do novo convênio não traga a menção a “transferência obrigatória”, a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o valor a ser transferido.
2. O valor do crédito a ser transferido ao destino corresponderá ao imposto apropriado referente às operações anteriores, limitado ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre o valor das mercadorias, assim definidos:
   1. o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data da transferência;
   2. o custo da mercadoria produzida, entendida como a soma do custo da matéria-prima, insumo, material secundário e de acondicionamento; e
   3. tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, entendidos como os gastos com insumos e material de acondicionamento.
3. O contribuinte, opcionalmente, poderá tratar a transferência como operação sujeita à incidência do ICMS.

Para fins da opção de que trata o item 3 acima, a base de cálculo corresponderá, conforme cláusula sexta do Convênio ICMS nº 109/2024:

1. ao valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
2. ao custo da mercadoria produzida, entendida como a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento; e
3. tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, entendidos como os gastos com insumos, mão de obra e acondicionamento.

Vale destacar que a adoção dos valores mencionados, para fins da base de cálculo de transferências tributadas, é a mesma que anteriormente prevista no §4º, do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96, cuja redação foi julgada inconstitucional pelo STF no âmbito da ADC 49.

Com relação à opção de tributação, caso o contribuinte opte por debitar o ICMS nas transferências interestaduais, essa hipótese alcançará todos os seus estabelecimentos. A opção será anual, irretratável para todo o ano-calendário, e deverá ser registrada até 31 de dezembro, a fim de vigorar a partir de janeiro do ano subsequente.

Caso haja abertura de um segundo estabelecimento do mesmo titular, a opção deverá ser feita no prazo de até 30 dias da data da abertura que consta no cadastro de contribuintes.

Para o ano de 2024, a opção poderá ser feita até o último dia do mês subsequente ao mês da publicação do convênio, ou seja, 30 de novembro de 2024.

O novo convênio entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01 de novembro de 2024, data em que o convênio anterior será também revogado, devendo-se, entretanto, aguardar a incorporação de seus termos às normas locais estaduais.